风险语境下环境侵权体系的嬗变和调适

马 腾

[提要]风险社会不仅给环境侵权责任法带来了新的挑战，也推动了环境侵权责任法发生了体系性的嬗变。然而，既有的环境侵权规则本质上是一种事后救济的体系，存在着赔偿权范围狭窄、侵权责任不适用等问题，很难实现生态环境权益的全覆盖。要解决该问题，有必要改变传统环境侵权责任法的构成要件，建立起以“生态环境不利益”为核心的规则体系，强化对生态环境风险注意义务的应对，进一步的扩展环境侵权责任法的适用范围，并完善环境侵权责任的承担方式。

环境侵权责任法的基本定位是一种以环境权益救济为核心的法律体系安排，其基本框架主要着眼于环境侵权行为、被损害利益以及因果关系三要素之间的内在逻辑性，进而实现对受损权益的填补或者恢复。有学者将其归纳为，侵权行为意味着法定不利益的承担[1](P.33)。从现有的立法规定来看，《民事诉讼法》《环境保护法》《民法典·侵权责任编》等已经明确肯定了“侵权—救济”或者“损害—救济”的正当性，并且建构起较为成熟的规则体系。

然而，在风险社会中，环境侵权责任法既有的规则体系无法实现对生态环境风险的合理应对。这是因为，现有的环境侵权法律体系是在物权法的相邻关系和侵权责任法的基础上演化而来的，深受传统民法的影响，呈现出“重视损害的填补、轻风险的预防”的特征。一方面，就根本而言，生态环境风险的表现形式是复杂的，往往涉及到巨大的经济利益，也事关社会安全和稳定，很难通过单一的“损害-救济”模式予以全景式的回应[2]；
另外一方面，公众对生态环境权益保护诉求的复杂性，既包括了具体的人身、财产的损失，也包括了抽象的、不确定的生态环境不利益。要扭转这一状况的行之有效途径是将生态环境风险纳入到环境侵权法律体系的调整范围内，以便其能够对生态环境风险做出法律上的回应。

因此，在明晰风险社会对环境侵权责任法带来挑战以及环境侵权法律体系的嬗变之后，进一步剖析环境侵权责任体系存在的问题，并以此为契机重塑环境侵权责任法的规则体系，以实现对生态环境风险有效的应对。

为回应生态环境风险所带来的挑战，环境侵权法律的规制焦点、规制内容、机能设定等方面发生转变。从制度演进目的来看，这种体系性的转变也是实现生态环境权益保护的必然，通过革新环境权益保护方式来纠正生态环境风险给生态环境利益所带来的偏差以及不利益。

(一)风险社会给环境侵权法带来的挑战

现在社会普遍的存在着诸多的风险，一旦实现，将会对人类自身、社会以及生态环境造成严重的、不可逆转的损害[3](P.320)。这种后现代性反思给环境侵权责任法带来了新的制度性挑战：

首先，风险行为“合法性”外衣压缩了环境侵权的调整范围。从侵权行为的定义来看，侵权行为本质上是侵权人对他人合法权权益的不法性[1](P.59)。也有学者认为，环境侵权行为是指由于侵权人以作为或者不作为的方式侵害他人财产或者身体健康方面的损害[4](P.9)。还有学者认为，由于侵权人的违法行为，以直接或者间接的方式所造成被侵权人的人身、财产利益的损失[5](P.37)。无论是出于过错还是过失，环境侵权是一种针对环境违法行为的规范性体系，其违法性的判断是环境侵权行为逻辑前提之一。然而，风险行为并非仅指不法行为，其所具有的“合法性”的外观很难通过环境侵权法律体系予以有效的调整。有学者指出，“自罗马法以来将不法行为作为侵权法核心的方式已经很难适用于现代侵权行为”[6](P.2)。这一特性在生态环境领域尤其明显。以绿孔雀案[(2017)云01民初2799号]为例，被告中国水电顾问集团新平开发有限公司的嘎洒江水电站项目已经完成相关的环境影响评价，即不存在任何“违法性”外衣。在类似的情形下，环境侵权法律体系的损害填补功能失去了作用的空间。

其次，风险行为“不确定性”打破了环境侵权法的前提。在风险社会下，生态环境的不确定性既可以是指生态环境风险发生的不可知性，也可以是环境侵权法律体系在生态环境风险应对的效果的不确定性[7]。这种特性导致环境侵权行为的前提预设失丧失了合理性。一方面，环境侵权责任法介入时间过于靠后，很难对生态环境风险予以及时的应对。从制度逻辑来看，环境侵权责任法是以生态环境损害为逻辑起点，以生态环境的修复或修补为逻辑终点，即“生态环境损害—厘定生态环境法律责任—生态环境修复或修补”。然而，生态环境风险并不是一种成熟的生态环境损害或者侵权，只是生态环境不利益发生的可能性。由此，以损害发生为基本前提的环境侵权法律体系[8](P.263)很难对不确定的生态环境风险予以必要的应对。另外一方面，环境风险后果的潜在性和难以感知性，打破了环境侵权的逻辑链。哪些生态环境风险可以通过环境侵权体系予以有效救济？怎么救济？相关环境侵权主体是否应当承担法律责任？怎样承担责任？以及是否都能够对生态环境风险予以周延的救济？在风险社会下，环境侵权体系很难回答上述问题。同时，以“损害—救济”为前提的体系架构必然将大量的生态环境风险排除到环境侵权体系之外。这种方式与其救济法体系定位相违背，也与环境正义不符合。

再次，风险语境“人为不确定性”对环境侵权“可赔偿性”的责难。从生成语境来看，生态环境风险既可以是一种社会发展的无意识构成，也可以是一种人为制造的不确定性。以转基因和基因编辑为例，现有的技术很难准确地回答下列问题：转基因技术是否会必然引起基因污染(genetic pollution)？基因的重叠(genetic stacking)是否天然地对物种产生风险？这种人为制造的不确定性并不像环境侵权范畴内人身损害或者财产损失一样具有特定性。同理，环境侵权责任法很难对这种人为不确定性、难以感知的“损害”予以有效地赔偿[9](P.21)。同时，现代社会充斥的各种危险以及高风险活动也加剧了环境侵权责任法可赔偿性的厘定难度。如何防止和减少环境损害的发生？是否所有的生态环境风险都有被环境侵权规制的可能性？如何合理实现对环境权益的维护？上述问题不仅是环境侵权责任法必须面对和解决，亦是风险社会语境下环境侵权责任法所必须具备的核心功能[10]。

最后，生态环境风险对环境侵权损害分担机能的责难。这种制度性责难主要体现在以下几方面：一是，生态环境风险的复杂性、损害的大规模性，使其很难单独通过环境侵权的损害分担工具予以有效的化解。传统环境侵权损害分担理论认为，环境损害赔偿是通过对环境“不利益”的分配，在侵权者和被侵权者之间寻求环境权益的平衡。[11](P.37)然而，在风险社会下，无论是环境风险的外在表现形式还是内在的因果关系都是极其复杂的，很难借助损害担责工具来实现风险责任的分配。例如，在费尔菲尔德诉格伦黑文殡仪公司一案(Fairchild v.Glenhave Funeral Services Ltd)，以受害者接触石棉的可能性能来实现健康损害责任分配的合理性是存疑的[12]。二是，环境侵权法结构的中心主要是通过“一对一”的方式来实现解决侵权者和被侵权者的权益纠纷。无论是制裁措施的选取还是责任方式的厘定都是深受这种基本结构的影响。然而，大多数的生态环境风险已经跳脱了环境侵权法“一对一”的框架。就风险样态而言，对环境权益的不利益不仅仅对特定的主体造成，也可以是对不特定主体或者公共利益的侵犯。简言之，现有的环境侵权损害分担机能并不具有生态环境风险调整能力。

(二)环境侵权责任法的体系嬗变

为了应对生态环境风险带来的挑战，无论是环境侵权法的目的还是制度场景等都随之发生转变，即实现了从损害救济到风险救济的衍变。就其根本原因而言，这些转变正是生态环境权益保护的必然。

1.环境侵权责任法规制焦点的转变：从损害行为到兼顾风险行为。环境侵权责任法的风险预防性功能的嵌入是对风险社会的积极回应，通过对风险行为或者潜在的危害的规制，实现对环境民事权益的前瞻式的预防和保护。在这种逻辑下，环境侵权责任法主要聚焦于以下几方面：其一，建立行为风险规则的逻辑。环境侵责任法应当强化其环境风险应对能力，将行为人的风险行为或者危险活动可以纳入到环境侵权的调整范围内。在这个行为逻辑下，环境侵权责任法更加关注的行为人造成生态环境风险所引发的负面影响，而非简单的探寻其行为的过失或者疏忽。例如在Abbatiello v.Monsanto Co.一案中，法院认定被告通过PCBs设备排放的物质对生态环境实质具有危害性，原告主张被告的行为对自身造成妨碍是合理的[13]。这种对生态环境风险的考量可以使环境侵权责任法具备实质性的风险救济功能。其二，实现生态环境风险责任的分配。生态环境风险行为引起的潜在的损害或者风险并不是某一种意外事件，而是风险导致生态环境损害可能性的增加[14](P.65)，进而在社会成员间进行法律责任的分配。在费尔菲尔德诉哥伦黑文殡仪公司一案中，上诉法院认为，应当根据接触石棉的时间的长短和频率来论证是否实质性的增减了其致癌的概率或可能性[12]。这种风险逻辑要求环境侵权责任法不应仅仅考察行为主体的责任能力、主观性的过错、行为的违法性等事项，还必须为各种高度风险、危险活动的社会提供一个高效可行的权益救济机制[15](P.40)。

2.环境侵权责任法法律规制目的的转变：从损害填补到兼顾风险救济。在风险社会下，虽然环境侵法律体系基本目的没有发生根本性的转变，但是环境侵权责任法并不再只强调对侵权行为的损害救济，而是从风险分配和救济的角度出发，要求风险行为在特定的情形下承担法律责任。一是，环境侵权责任法应当为风险社会寻求一条更为积极的解决方案。这种基于生态环境风险治理的理念要求充分回应对“人们对良好、健康、安全的生态环境的需求”[16](P.50)，并化解生态环境风险中“有组织的不负责任”的制度困境[17](P.196)。二是，这种转变有助于化解现代科学技术所带来的不确定性。恰如贝克所论断，科学技术的发展不仅仅带来社会的发展，也带来了技术的不确定性[3](P.17)。也有学者将其称之为“技术规则的失灵”[18](P.5)。这种科学技术所带来出的不确定性极易导致生态环境权益的危险或者不利益。以日本东京大气污染案为例，七大车企并没有违反汽车排放的标准，但是尾气的排放给生态环境造成实质性的风险以及不可逆的危害也具有可谴责性[19](P.55)。同时，针对科学技术不确定性或者决策的非决定性所采取的规制措施很有可能造成“风险对抗风险”的制度困局。因此，建构具备完整的生态环境风险应对能力的侵权法律体系是正当的。

3.环境侵权责任法制度场景的转变：从传统的环境侵权语境到生态环境全语境。在传统环境侵权语境下，侵权人的损害赔偿法律责任的承担是以对个体的权利、法益或者财产利益受到损害为前提。这种制度场景是建立在私法自治基础上，其背后的伦理基础是保障每个人享有的自由和尊严[20]。然而，在风险语境下，这种以人为本的保护机制具有一定的局限性：第一，将非人因素的生态环境问题排除在环境侵权责任法的必要性存疑。诸多环境问题的外在表现形式往往呈现复合的特点，即私益行为和纯生态环境风险、环境公益相重叠，且同时存在着对特定环境权益的侵害。实际上，环境侵权是一个集合性名词[21](P.199)，其下各种环境要素以及侵害形式都需要进行甄别，以便寻求权益的保护。此时，环境侵权法的制度语境不宜采用“一刀切”的方式，以免造成环境权益救济空白的困境。第二，非传统环境要素领域也应适当被纳入到环境侵权的调整范围内。此处所指的非传统的生态环境领域是指具有鲜明的风险特征以及技术性的领域，包括转基因、气候变化、核能等领域。例如，在气候变化领域内，有学者认为，风险社会为解决气候变化提供新的逻辑起点，通过权利和义务的设定来厘定相关责任方的气候责任以及治理框架的现代性[22]。这种环境侵权适用语境的扩展已经有了相对比较成熟的立法经验。例如，《俄罗斯联邦民法典》第1079条，一切对周围环境有高度危险的活动，包括原子能、剧毒品等，其高度危险或风险的创设或增加都会产生本法规定下的法律责任[23](P.421)。同样，德国《第二部变更损害赔偿的法律》也扩张了《民法典》以及特别立法中的危险责任的适用[24](P.25)。这种对侵权体系制度场景的扩张即实现了对变迁社会形势调整，也强化了环境权益保护。

4.环境侵权责任法功能的转变：从损害填补到兼顾风险预防再到环境风险预防并重。环境侵权法主要解决两大重要的任务：一是，实现损害填补；
二是，预防损害发生。我国的环境侵权法律体系长期以来秉持“重损害填补”的思维模式建构起较为成熟的制度表达[7]。例如，《民法典·侵权责任编》第7章污染环境和生态破坏责任充分肯定了受害人因环境污染或者生态破坏而遭受的人身、财产和精神损害进行填补的正当性。然而，在风险社会下，过于强调生态环境损害填补的环境侵权责任法的适用语境逐渐被限缩，很难对不确定或者抽象意义的生态环境风险予以必要的调整。因此，预防损害机能将承载着生态环境风险预防的重要使命。

有学者认为，环境侵权责任法固然具备预防损害的功能，但是不应该对其抱有过高的期望[10]。但是，这一观点是值得商榷的，主要理由如下：(1)关于环境侵权责任法事后法的刻板印象的不合理性。无论是侵权法还是环境侵权法的演进都是时代的产物，并不仅仅具有事后救济的一种样态。例如，《瑞士联邦环境保护法》第59条(环境危险责任)[25](P.243)、《西班牙民法典》第1967条(核设施危险)以及1976条(水污染)[26](P.402)、《美国第二次侵权法重述》的异常危险活动责任[27](P.369)等都明确肯定了预防性救济的正当性。事实上，关于环境侵权预防性救济功能的立法确认和司法实践的践行已经逐渐实现常态化，在生态环境风险调整上发挥着重要的作用。(2)在风险社会下，环境风险预防功能与损害填补功能是同等重要的，不应当有所偏颇。一方面，出于对被侵权人的权益救济的需要，环境侵权责任法应当优化生态环境风险救济能力。例如，基于生态环境风险的高度危险性，请求权人可以要求被侵权人消除危险、恢复原状，并支付因预防风险而支付的必要费用。另外一方面，环境侵权责任法应当重视环境风险的判断和环境风险义务的添加，即不确定、不可预见性的生态环境风险已经不能成为减免环境侵权责任的理由。在这种理念下，环境侵权责任法的体系架构应当呈现出损害填补和风险预防并重的格局，共同致力于生态环境权益救济的实现。

现有的环境侵权责任法的核心仍然是损害救济，并没有对生态环境风险进行特殊的设计，自然很难对生态环境风险予以有效地救济。这种制度性缺陷主要体现在环境侵权注意义务的不适用、损害赔偿范围的狭隘等方面。

(一)环境侵权注意义务的不适用

我国环境侵权法体系既没有考虑环境风险的注意义务，也没有对其做出特殊的制度安排。从现状来看，《民法典·侵权责任编》第7章仅规定了污染环境和破坏生态的行为应当承担侵权责任，并围绕其建构具有系统的环境侵权责任体系。虽然第八章(高度危险责任)第1239、1241、1243条等条款肯定了高度危险物、危险场所等危险救济的正当性，但是其指向的安全注意义务仍是特定的。《环境保护法》第6条肯定了环境保护义务的必要性，第二款明确规定了企业事业单位和其他生产经营者有防止、减少环境污染和生态破坏的义务。虽然上述条文已经意识到预防义务的重要性，但是立法者并没有对此并没有做出特殊的设计。除了《环境保护法》第58条建构环境公益诉讼具备风险预防能力之外，环境保护法以及单行法律规范对生态环境风险注意义务的关注度不高，也没有围绕其进行特殊的制度安排。例如，《水污染防治法》第41条、《大气污染防治防治法》第62条、《海洋保护法》第90条、《放射性污染防治法》第59条等都是以具体损害为中心，强调损害救济的正当性，未能考虑到生态环境风险预防的重要性。客观地来看，现有环境侵权责任法忽视了环境风险注意义务。由此可见，我国环境侵权责任体系本质上仍然是一种消极的防御，而非积极的救济。

同时，现有关于环境侵权注意义务的理论探索也未考虑到生态环境风险的特质，仍然停留在传统侵权体系的过错原则层面：一是传统过失理论中对具体环境损害结果的预见义务；
二是现代过失理论中对特定环境损害结果的避免义务。前者是指未能避免其能避免的具体的损害结果[28](P.136)；
后者是指对特定的某一事件或者要素是否尽到注意之义务[29](P.293)。虽然上述两种理论都加大了对被侵权人权益的保护，但是两者注意义务内容都未考虑到生态环境风险的抽象性。一方面，生态环境风险的呈现形式是多样的，并不具有固定的、具体的情境。同时，抽象的生态环境风险往往不具有预见的可能性。另外一方面，不确定的生态环境风险增加了注意义务判断标准的难度。究竟哪些生态环境风险可以被纳入注意义务中？判断标准是什么？经验法则能否判断出来？采取怎样措施是合适的？这些问题并没有一个清晰的答案。

(二)环境侵权损害赔偿范围的狭窄

受到侵权责任法的影响，现有环境侵权损害赔偿还仍然局限于“实际损害”，以奉行权益损害填补为目的[30](P.42)，进而建立起“人身损害、财产损害以及精神损害”规范体系。《环境保护法》关于环境侵权损害赔偿的规定过于原则，将其导向至《侵权责任法》的相关规定，并没有进行特殊设计。《民法典.侵权责任编》第1179、1183、1184条基本上承继了《侵权责任法》的规定，分别建立起人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿。《民法典.侵权责任编》第七章也认可了这一建构逻辑，即环境侵权损害责任是因环境污染、破坏生态而造成的实际的损害，其适用对象是环境侵权的直接受害者。此外，其他单行法律规范的侵权责任体系也是沿袭该设计思路，包括《噪音污染防治法》第61条、《水污染防治法》第55条等。

在风险社会中，现有环境侵权损害赔偿范围过于狭窄，违背了其救济法的体系定位。一是，环境侵权行为已经并不必然导致成熟的损害，那些因违反环境风险注意义务或者加剧损害结果的可能性也具有可谴责性。例如，英国《环境损害预防和救济法案》第11、13条不仅列举了环境损害救济的范围，还明确了将可能发生的环境危害或者极有可能发生的生态环境风险都具有救济的正当性[31]。欧洲议会和欧洲理事会出台《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》也肯定了对自然资源要素的间接影响以及其他显著的不利影响可以被纳入到环境损害救济体系[32]。二是，从环境侵权的现代演进和本土积累来看，将环境损害赔偿范围限定为实际损害的人身、财产以及精神损害损害赔偿实不可取。从环境侵权立法结构来说，环境侵权责任法的体系结构是以对个人环境利益的保护为发起点，通过对行为人自由空间的限制，来实现权益保护和行为自由的均衡[33](P.16)。在此目的下，环境侵权的损害赔偿范围具有一定的开放性特征，并不局限于实际损害。从权益保障来看，现代社会不断扩大了环境侵权的权益内容，使其总体上呈现“主观化”[34](P.75-84)和“公共化”[28](P.78)的发展方向，比如日照权、景观权、平稳的生活权、气候权等。同时，在本土积累上，建立在行为有责性[35]和被侵害权益[36](P.45)基础上的环境侵权责任体系目标之一在于对权益提供必要的救济，以实现环境权益保护机能。在此理念下，环境侵权的范围既可以是已稳定成熟的实际损害，也可以是尚未成熟或者抽象化的生态环境风险。三是，可预见的环境风险具有可谴责性。环境侵权的构造包括了环境风险预见可能性与不利益结果回避的义务。这种构造为环境风险的可谴责性的判断提供了规范进路。无论是出于抽象的过失、具体的过错还是违背了一般人之注意义务，其权益不利益结果的预见可能性都可以成为可谴责性的判断依据。有学者指出，预见可能性在侵权法的适用存在可伸缩性，其程度的高低就意味可谴责性的多少。换言之，无论环境损害是否发生，行为人都具备风险避免义务或者保护公众交往安全利益的义务，以合理的措施来避免环境损害的发生。所以，即使环境风险可预见性与损害结果存在一定程度的差异性，但是两者在可谴责性的判断上存在一致性。

(三)环境侵权责任制度的不适用

《民法典·侵权责任编》第七章关于环境污染和生态破坏责任的规定，成为环境侵权救济的手段，通过责任承担方式的分配实现了生态环境权益的保护。从条文内容来看，第1229至1233条建立私益的环境侵权责任体系，旨在解决环境污染和生态破坏对他人的损害；
第1234条所建立生态环境修复责任不仅强化了生态环境损害赔偿诉讼的正当性，还丰富了环境侵权责任的类型；
第1235条主要适用于环境公益诉讼，其意在调整对环境公益的保护。上述条文与第1167条共同对环境侵权行为发挥遏制作用，一定程度上也能够防范生态环境风险的发生[37]。从责任类型来看，现有的环境侵权责任类型主要是指停止侵害、排除妨碍、消除危险、生态环境修复等侵权责任。客观的看，环境侵权责任体系的预防性功能有所提升。

然而，在风险社会中，环境侵权责任体系并不具备完整的生态环境风险应对能力，其仍然存在诸多的结构性缺陷：第一，预防性侵权责任方式适用范围模糊。虽然环境侵权责任制度已经具备一定的预防性功能，但是其适用的方式、情景以及边界等都存在诸多的问题[38]。排除妨碍、停止侵害、消除危险三种责任方式的适用缺乏系统性的规定，即三者适用范围存有高度的重合。有学者指出，对于尚未发生的生态环境损害应当适用消除危险，而非排除妨碍[39]。例如，虽然受害者可以对生态环境危险和风险的提出消除危险、排除妨碍的诉求，但是，两者适用的界限并不清晰，法院很难对两者的适用做出明确的区分。

第二，预防性环境侵责任适用标准的不确定。从因果关系链条来看，预防性环境民事责任的成立必须满足以下条件：(1)行为人的侵权行为或者活动的不当性；
(2)造成生态环境权益的危险状态或者风险；
(3)两者之间因果关系的确定性[2]。该因果逻辑的证成与传统环境侵权无实质的差异。然而，目前的法律文件并没有对预防性民事法律责任的适用标准做出清晰的规定，即缺乏可操作性的规则体系。例如，在镇江茂源案[(2018)苏11民初506号]中，法官多是根据经验或者社会的容忍程度对消除危险的诉求进行认定。这种认定标准的不规范和不确定性正是导致预防性环境侵权责任不适用的主要因素之一。

第三，环境侵权责任方式局遵循“固定的赔付方式”[40]，不具有完整的环境风险应对视角。我国的环境侵权司法操作上仍然遵循“加害者-受害者”的模式，未考虑到多样的生态环境利益的保护诉求，也无法实现对生态环境风险的有效预防。一方面，构成环境侵权责任评价体系的要素是多样的，包括了不同的过错类型、不同类型的生态环境利益、行为的危险程度、对社会的负面影响等。现有的“固定赔付模式”很大程度上只是考虑到直接侵害行为，并没有建立起弹性的评价体系[41](P.19)，很难对多样的生态环境利益予以周延的保护。另外一方面，对环境侵权受害者的界定过于狭隘，未能将生态环境利益相关者等纳入到环境侵权体系中。

综上所述，环境侵权责任体系不仅缺乏完整的生态环境风险视角，也并不具备完整的生态环境风险应对能力。

在风险社会下，环境侵权责任法是以生态环境权益的保护为核心，通过对环境损害以及风险的调整，从而实现生态环境权益救济的圆满。此处所指的生态环境权益应做广泛的理解，包括了具体的生态环境损害、抽象的生态环境风险以及其他。在此理念下，我国环境侵权规则体系有必要进行如下实质性的调整：

(一)环境侵权责任构成要件的调适

鉴于生态环境利益的特殊性，环境侵权责任法的构成要件应当改变传统的“三要件说”，建立以结果为导向的“二要件说”，其逻辑结构为“生态环境不利益—因果关系”。主要考量如下：(1)违法性和过错要件的加入将会增加环境权益救济的难度。在风险社会，如果环境侵权法律体系不具备实质性的风险救济功能，此时，以遵循侵权者过错和违法性要件的范式将会导致环境不正义的放纵。尤其是在不确定环境风险不断爆发的今天，过于苛刻的追求“损害-过错-因果关系”以及“损害-过错-违法性-因果关系”的完整性，生态环境权益的救济不免陷入“教学主义”的窠臼。例如，在新西兰松林火灾案中，被告只是具有发生火灾的高度盖然性，最终法院判决其承担原告采取预防性措施的费用。[42]这种判断范式即不以损害发生为前提，也不对侵权人的过错或违法性做出过度的解读。(2)违法性和过错两个要件限制了环境侵权责任法的适用。一方面，违法性要件的判断是建立在行为违法性的基础上，很难对合法性的环境侵权行为予以合理的应对；
另外一方面，无论是故意还是过失的判断都无法解决不确定生态环境权益保护问题。例如，某公司修路，对可能产生的粉尘已经采取了所有的合理防尘措施。此时，该公司不存在过错以及违法性的行为，那么因修路产生的粉尘导致的果树枯萎和减产将很难通过环境侵权责任法得以主张。事实上，《环境侵权法司法解释》第1条已经明确，只要污染环境造成的损害，都具有可谴责性。(3)无论是过错还是违法性要件都很难对现代社会人为制造的不确定性予以适当的应对。这种人为的不确定性既可以是生产技术革新所创设的，也可以是在被赋予意义过程中所预设的，还可以是现代科学技术所未考量的[43](P.8)。受自由主义思潮的影响，传统的环境侵权体系主要是围绕自己行为责任思想而建构起来的规范体系[8](P.263)，其目标偏重于对行为人自由的保护，不能对生态环境风险做出必要的回应。值得注意的是，这种人为不确定并不意味着不具有救济的可能性。例如，在日本东京大气污染案，因汽车尾气而导致哮喘，七家汽车制造商最终支付了12亿日元的和解金[19](P.60)。

二要件说并不是将违法性和过错的构成要件排除环境侵权法体系之外，而是将“生态环境不利益”作为上位概念来涵盖过错、违法性等要件，其逻辑表述体系为“生态环境不利益=违法性+过错+其他”。在采纳二要件说的情形下，环境侵权的责任构成要件将会产生实质的改变，主要体现在如下方面：

第一，生态环境不利益。由于将环境侵权法定位为救济法，应当将生态环境不利益作为环境侵权构成要件的逻辑起点。需要特别指出的是，生态环境不利益既可以是损害，也可以是生态环境风险，还可以是其他类型对生态环境权益的侵害。从生态环境权益类型来看，生态环境不利益不仅包括了直接的人身、财产权益的物质性损害，还包括了对生态环境等造成的实质性的危害。对于环境侵权的司法实践而言，当下需要聚焦的并非环境侵权的后续逻辑要素，而是将生态环境不利益的缘起作为逻辑起点，它决定了环境侵权司法救济的构建走向。采取这种范式考量如下：一是将物质性损害作为环境侵权救济的前提很难触及真正的生态环境利益诉求[44]。现行的环境侵权法律责任体系是民事侵权责任体系的一个分支，在其制度建构、价值理念等方面都遵循着“保护私人合法权利和利益不受侵害”[45]的前提。然而，这种前提预设忽略了生态环境利益的整体性和不可分割性。例如，在宁夏沙漠排污案[(2016)最高法民再49号]中，排污行为并不具有侵犯到某一具体个体的人身和财产权益的情形，很难通过环境侵权责任体系来实现损害填补；
二是以生态环境利益为核心来弥合生态环境司法体系的缝隙。当前生态环境司法实践似乎陷入“头痛医头脚痛医脚”的惯性，即生态环境司法体系缺乏系统规划。无论是生态环境损害赔偿诉讼还是环境侵权诉讼都存在认知惯性局限，只能针对生态环境领域某一具体问题，很难形成良好的制度合力。因此，将生态环境利益作为生态环境司法体系的核心既可以解决不同诉讼体系的差异化以及制度衔接等问题，也可以强化对生态环境利益的识别和保护。从这个角度来说，以生态环境不利益为逻辑预设能够弥合生态环境司法体系的缝隙，为生态环境权益保护探索解决问题的出路。

第二，因果关系。在风险社会中，对生态环境不利益因果关系的判断越来越复杂，很难继续适用“行为-损害结果”的因果链。解决该问题的方式就是建立起“行为-生态环境不利益”的因果关系范式。具体来说，无论是行为人的合法行为还是违法行为，只要造成生态环境损害或者创设生态环境的不利益，就应当承担生态环境救济责任。事实上，这种因果关系的判断既承继了“无损害无救济”的精髓，也适度扩张了生态环境不利益原因力的范围。在此逻辑下，因果关系要件更加侧重于对受害人权益的救济。无论是多因一果还是一因一果都不会妨碍环境侵权责任的承担。在技术性规则层面，疫学因果关系说、相当因果关系说、危险范围说等理论能够为其注入更多血液，更好地保护生态环境权益。

(二)生态环境风险注意义务

在风险社会中，生态环境风险的不确定性使人们的权益遭受损害的可能性大大增加，风险无处不在，环境侵权责任法的注意义务必须进行“一般化”[46]的趋势。这种转变如下：

第一，抽象注意义务的添加。环境侵权的注意义务不宜采用过于具体化和精细化，这不仅增加了环境侵权责任的确定难度，还易导致与其他构成要件之间的冲突。一方面，环境风险的注意义务与环境权益的不利益之间实际上没有根本的区别，很难将复杂的注意义务予以具体化。另外一方面，虽然注意义务与因果关系实质是同一问题[47]，但是对环境风险注意义务的过度分析也违背对侵权要件独立性的需要。因此，环境侵权责任法必要建立动态的风险注意义务体系，实现从具体化向抽象化的转变。虽然侵权人没有直接实施环境侵权行为，但是违反基于社会通常标准的风险注意义务，创设或加剧了生态环境不利益，也要承担环境侵权责任。换言之，抽象环境风险注意义务的添加并不必然要求侵权人对环境风险行为的事先认识，只要违反了避免引起生态环境不利益的注意义务，都应当承担侵权责任。同时，环境风险注意义务体系应当保持一定的开放性，即不宜做出过于精细的规定。从立法技术来看，可以采取“列举+等”的方式将抽象的、不特定的生态环境风险纳入到环境侵权责任法体系内。

第二，生态环境权益的扩张导致风险注意义务范畴的扩大化。我国《民法典》第1164条将侵权责任的调整范畴设定为因侵害民事权益产生的民事关系。由于权利与义务的相对性，侵权法保护权益范畴的扩张为环境注意义务注入了新的要素，也扩大了对行为人行为自由的限制。同时，这种对安全保障义务和风险注意义务的认可已经成为各国侵权法的普遍趋势。例如，法国民法典对民事权益高度抽象概括、日本对民事权益的同等列举、美国对民事利益的广泛规定等不仅扩张民事权益的范畴，也对注意义务进行了实质性扩张。同理，我国环境风险注意义务内容应当进行适度的扩张，建立起一般性的注意义务体系。通常来说，行为人具有不造成生态环境不利益的注意义务，违反该义务就应当承担环境侵权责任。这种强调注意义务一般性的规制更加强调行为人的合理性，打破静态的环境损害救济体系的局限性。

第三，环境风险注意义务的认定标准趋于宽泛，而非局限于特定关系的安全注意义务。这一判断标准主要是由生态环境风险的不确定性所决定，主要包括：(1)生态环境不利益发生的可能性；
(2)生态环境损害是否可以预见；
(3)生态环境不利益预防的可能性；
(4)行为人是否具有预见的义务，或者行为人是否怠于尽到社会生态中一般性的注意义务；
(5)生态环境不利益的严重性；
(6)行为人的目的。从司法实践来看，上述要素可以为法院提供具体的判断标准，避免“自由心证”可能引起的负面影响。

(三)环境侵权范围的扩张

在风险社会中，环境侵权范围必须进行适度的扩张，以实现对生态环境利益周延的保护。从类型来看，环境侵权的范围主要包括人身不利益、财产损害，以及其他形式的生态环境风险。

1.人身不利益

人身不利益并不要求以对身体成熟性的发生为必要条件，只要对人身权益造成了实质性危险或者风险，权利人就可以采取的合理预防性救济措施，即要求行为人承担侵权责任。以Bryson v.Pilisbury Co.Ltd.为例，二审法院认定，原告所主张的因工作环境所导致的无症状基因变异增加的致癌风险，当事人就可以对此提起预防性损害赔偿[48]。无论是出于生态环境还是身体健康的保护，只要可能对人的健康造成迫切性或者可期性的损害风险，当事人可以向法院提起预防性救济，并主张与其权益损害相当的赔偿。在Bower v.Westinghouse Crop.一案中，西佛吉尼亚州最高人民法院也认可这种规则，为了保护自身健康免于有毒物质的损害，权利人采取的合理的预防性措施所支付的费用应当纳入到损害赔偿的范围[49]。同样，在大陆法系下，一些环境法治比较发达的国家也肯定人身权益预防性保护的正当性。例如，荷兰《民法典》第6：175条规定，可以参照《环境有害物质法》第34条3款规定的标准和方法认定的有毒、有害、爆炸等危险性物质可能对人身或者财产造成严重危害性，相关责任人应当承担法定的赔偿责任[50](P.78)。这种立法理念的转变已经充分说明了扩大人身权益保护范围的必要性。

2.财产损害

就财产损失而言，不仅包括了对具体权利人所持造成的财产损失，还包括对不特定权利主体所造成的财产损失。前者是指对财产权利人造成的直接的以及间接财产损失，包括财产直接减少的损失、可期利益的损失等。以京沪高铁震动污染案[(2019)津8601民初10055号]为例，天津铁路法院最终判决，京沪高铁需对棉厂因震动污染而造成可期利益损失承担侵权责任。后者是指侵权人对环境公益或者纯生态环境的财产损失，主要表现为环境公益诉讼以及生态环境损害赔偿诉讼。两者都是以环境侵权规则为底本而建构的特殊诉讼类型，旨在强化对生态环境的保护力度。

3.生态环境风险

环境侵权责任法不仅需要肯定生态环境风险救济的正当性，还必须围绕其建立具备风险调整能力的规则体系。只要行为人导致了生态环境风险或者生态环境不利益就应该承担环境侵权责任。在这个行为逻辑下，环境侵权责任法需要更加关注的行为人造成生态环境风险的方式以及风险注意义务的违反，而非简单的探求其行为的过失或者疏忽。例如在Abbatiello v.Monsanto Co.一案中，法院认定被告通过PCBs设备排放的物质对生态环境实质具有危害性，原告主张被告的行为对自身造成妨碍是合理的[13]。同样，洛阳辉鹏养殖案[(2016)豫03民初270号之一]、五小叶槭案[(2016)最高法民再46号]等，因侵权人风险行为而承担环境侵权责任的司法逻辑也已经得到充分的认可。这种责任范围的扩张充分展现了环境侵权责任法的创设和生成功能，对生态环境权益予以更加周延的救济。

(四)预防性环境侵权责任形式

在环境侵权责任方面，环境侵权责任体系应当以生态环境不利益为核心来构建，强化对生态环境风险的预防性救济功能。

态环境风险责任必须通过对现有的民事法律体系进行风险改造，使预防性责任形式常态化。第一，考虑到《民法典》的修行，建议采取司法解释的方式了来对民事法律体系进行风险化改造。相关条文设计如下：行为人对生态环境造成的危险状态或者迫切性的风险，应当依照《民法典》相关规定提起预防性救济，并可以主张因风险预防而支付的必要费用。第二，在《民法典》第八章高度危险责任的条文设计上，建议通过司法解释的方式来强化对危险源的控制义务。相关条文设计为：“从事高度危险作业导致的相关法益处于危险状态以及对其他行为人合法权益造成损害的，应当承担消灭法益危险性和损害赔偿责任。权利人可以采取合理的预防措施，并可向人民法院提起预防性救济”。第三，考虑到未来环境法典编纂体系性，可以在未来《环境法典》中明确规定预防性责任，即“行为人所造成的生态环境高度风险状态或者危险状态，个人、环境公益组织或者其他权利机关可以向人民法院提起预防性救济，要求停止侵害、排除妨碍、消除危险等”。

除了环境侵权责任的立法完善之外，还有必要对环境侵权责任形式采取“补强+区分”的方式来强化对生态环境利益的保护。一方面，考虑到现有环境侵权责任形式的局限性，有必要建构实质性、具有可操作性的环境禁令制度。具体设计思路如下：(1)环境民事禁令制度的主文设计上必须列明行为人所具备生态环境风险的具体行为、缘由、方式等，在此基础上，重申环境修复以及预防性救济的具体方式，包括是修复方式、禁令的时间、行为标准等;(2)在尾部内容上必须列明被申请人所享有的法定权利和责任，包括不遵守禁令的后果、法定的救济方式等。另外一方面，考虑到预防性责任方式和其他侵权责任方式的耦合，必须明确预防性责任方式的表现边界。主要是在生态环境风险的评估、划定、判断后，采取司法解释的方式进一步明确消除危险、排除妨碍等责任的适用语境。例如，消除危险主要是指对生态环境利益造成的实质性、不可逆的风险，而非已经造成的成熟性的损害。

结论

虽然当下环境侵权责任法的体系定位并没有发生偏移，但是其指向的生态环境权益救济内容却发生了特殊的情景转变：一方面，承继侵权规则的环境侵权法律体系即不能对不确定的生态环境风险予以合理的应对，也不能对生态环境权益进行周延的救济。这种制度弊端与环境侵权法的体系定位、功能和制度图景是不相符合的。另外一方面，风险社会需要有别于传统环境侵权的模式，也逐渐改变了“重损害轻预防”的格局，进而催生了环境侵权的预防性救济功能，用于解决不确定环境风险、生态环境权益保护不周延等问题。这无疑对环境侵权责任的构成要件、注意义务、责任方式等产生巨大的影响。回应生态环境风险提出的挑战已经成为环境侵权责任法不可逃避的历史使命。

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