物权法草案与民法典制定
时间：2020-09-27 09:01:57 来源：天一资源网 本文已影响 人 
物权法草案与民法典的制定
谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所
近年来，我国市场经济的发展、公民身份认同的强化、权利意识的勃兴、法学研究的深入甚至民法典对民族国家法制的象征意义等因素结合在一起，大大促进了我国民事立法的进程。十几年来，我国的民事立法活动从未止歇，彼伏此起。从整体上看，较之《民法通则》时期的立法，当下我国的民事法律体系蔚然大观，为民法典的制定奠定了良好的法律基础，并储备了相应的立法技术。
在民事立法中，或许物权法草案是第一个为社会各界密切关注的法律。征求意见稿一经公布，就掀起了讨论热潮，所有重要问题都可谓聚讼盈庭。因为物权法既涉及国家的经济制度，也涉及私人财产的保护、邻里关系的处理等百姓的日常行为。也就是说，它关涉我们每个公民的生活。仔细梳理这些争议，并尽量平和的、理性地对待各种争议，努力发掘这些争议的合理因素，无论对物权法还是对于未来民法典的制定，都会有积极意义。
一、物权法草案三个层次的争论
第一，宏观层面，主要涉及物权法的合宪性。对此法学界已展开了激烈的争论和辩难，目前已经基本达成共识：物权法草案没有违宪，它切实贯彻了宪法保障国家、集体和个人所有权的精神，与我国市场经济进一步发展的要求相适应，满足了我国加入WTO后对保护财产权利的法律需求。
第二，中观层面，主要是从法学角度讨论物权法草案的两个问题。一是制定物权法还是财产法。一些学者建议使用"财产法"，因为它不仅可接受度高，而且还纳入一些新兴的财产类型，如知识产权等。这样的财产法在很大程度上脱离了传统民法典的窠臼，将会使我国的物权立法在传统基础上有所创新。二是立法的技术性用语。很多人指出，物权法的一些内容看不懂。因此，有人建议物权法应"通俗易懂"，尽量贴近老百姓的生活。对制定物权法而不是财产法，这一争议已尘埃落定;对如何使术语通俗化这一问题，学术界的关注还较少，也并没有引起讨论热潮。
第三，微观层面，主要涉及7个问题。(1)农村宅基地使用权能否流转。目前城市郊区农村宅基地的流转现象比较突出。建国以来，宅基地使用权多少是农民的一项福利，与农民的身份有关，立法上是否许可转让，完全是一个法政策问题。(2)添附制度。《民法通则》的司法解释与《合同法》有关租赁合同的规定，对在他人之物上添附的行为，采取的都是偏向保护所有权人的规则，即添附物，能够拆除的，可以拆除;如果不能拆除的，折价由所有人取得;造成所有人损失的，应当赔偿。在我国经济转型过程中，财产变动频繁，添附发生的情况较多。立法能否偏向所有人，尚值得研究。(3)建筑物区分所有权。对如何确定小区绿地、车库等公共财产的归属，目前争议还较大。(4)占有制度。占有制度的核心是事实推定和权利推定，即法律依据个人控制和支配物的事实状态，做出对占有人有利的推定。其目的是为了捍卫财产秩序，而不是推定所有非法所得都是合法的。但这种推定是消极的，可以被事实推翻。这种推定应到何种程度，目前还无定论。(5)不动产登记制度。目前的共识是，要建立统一的不动产登记制度，但如何建立还莫衷一是。(6)居住权应否设立。在住房越来越紧张的情况下，专门为特定的人设定居住权(如老人、离婚之后的配偶等)是否有必要，争议也较大。现实生活中的分时度假酒店式居住权等商业性居住权也在兴起，立法是否也应予以规范。(7)典权的存废。典权存废之争由来以久。在新的融资手段风起云涌、人们有关家产的观念根本性变革的今天，这项中国传统上独创的制度是否还有生存空间，还需要进一步研究。
在这些问题以外，还有一些法律技术问题，如是否应将时效取得和先占作为所有权取得方式;征收征用的条件;是否应规定空间权，权利质押(应收帐款问题)范围;是否应设定担保物权的期限、物保与人保的关系，物权请求权是否受时效限制等。
二、现代物权法的新发展
1.强调效率。传统物权法关注的中心是确定物的归属(重点是确认所有权)。因为物权法的出发点无疑是所有权。拥有财产既是人的生物本能需要，也是人的社会性使然。亚里斯多德就说，拥有财产权是人自爱的表现。孟子也说，"无恒产而有恒心，惟士为能。"对一般人而言，有恒产才可能有恒心，仓廪实才可能知礼节。黑格尔等思想家则进一步将财产作为人格的一部分。一个没有财产的人，也不会有自由;进一步说，是不会有人格的。另一方面，自由主义政治学始终强调财产对于宪政的积极意义，甚至将其作为民主政治的基石。
现代物权法则相对更注重效率。从重视物的"归属"到重视"利用"，是现代物权法发展的一个趋势。在现代社会，仅仅强调物归其主已远远无法适应技术和经济发展对物的使用需求。环保要求、资源的日趋贫乏以及融资技术的迅猛发展，对物的交换价值和使用价值都提出了多种使用要求。物权法的目的不仅要强调所有人对享有物的价值，更要强调资源分配的最优化。首先，在所有权的取得方面，一些西方国家在现代化初期，为了促进开发，都不承认时效可以取得所有权，而是引入了竞争制度。但对荒无人烟的地区，则鼓励先占取得财产权。现代物权法则更偏重由对物最有利用能力的人取得财产权。添附制度可谓最典型的体现了帕累托最优制度：让最需要使用财产的人取得财产权，同时补偿原财产的所有人。这种制度安排不但没有损害任何人的利益，而反而促进了社会福利。晚近的一个例子是，德国最近修改了其时效方面的立法，规定部分物权请求权罹于时效。很多国家的时效立法也做了相应的改变。这一重大转变的根本，也在于促进物的有效使用。其次，现代用益物权制度的发展。如空间权在现代城市建设中的广泛运用等。最后，担保无法的迅猛发展。各国立法上对物权法定这一强制性规定都有所松动，以鼓励当事人充分使用物，使物发挥最大的价值。各种新兴的担保方式，如让与担保、所有人抵押等，逐渐在各国流行，这些担保方式对促进融资发挥了重要作用。
2.凸显安全。传统物权法的安全主要是保障私人财产所有权。其典型体现就是土地所有权"上穷碧落，下至黄泉"。罗马法的这种所有权绝对思想为后世所沿袭。但在自由资本主义时期，这一观念就被修正，以使物尽其用。现代物权法的安全主要体现在两个方面：
其一，在不动产物权的"物归其主"和"物尽其用"两种价值之间取得平衡。这一层面发生在私人主体之间。现代物权法的规范既包括确认和保护物权的规则，也包括限制物权的规范。现代国家有诸多规定限制不动产物权的行使，其目的在于充分利用不动产这种极其有限的资源。这种限制并没有从根本上损害所有人的利益。
其二，在国家征收征用权和个体财产权之间取得平衡。这一层面发生在公权力主体和私权主体之间。现代物权法出现了两个看似对立的倾向：一是随着国家行政权的膨胀，国家征收征用的权力较以往有所扩张。但必须注意的是，这种扩张只是削弱了当事人在征收征用时的选择权，而不是说，征收征用是可以任意进行。相反，这种程序依然相当严格，补偿标准也没有降低，随着评估技术的发达，反而更有利于财产权利人。我国的宪法修正案也专门规定，"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿"。二是随着经济的发展，政府开始成为财富的主要源泉，积聚了大量财产。对这些财产的再分配，通常认为是国家的公法权力。但1964年，《耶鲁法学杂志》发表了赖希的经典作品《新财产权》，专门讨论这一问题。该文反映了现代社会公法上的财产在行使方面的一大特点，即强调保护私人的财产请求权。
在技术层面，现代物权法对安全的强调集中体现在交易安全上。虽然传统物权法上已有善意取得制度、公信制度等，但这些制度真正发挥生根发芽的沃土，还是现代社会的经济环境。传统物权法强调物的"静的安全"，现代物权法则更强调"动的安全"。从这个意义上说，现代物权法不再仅仅是保护静态关系的法律，而且也和合同法一样，成了保护动态交易的法律。在交易频繁的现代社会，这对于降低交易成本有相当重要的意义。
3.关注和谐。传统物权法的和谐功能主要体现在定分止争上。如商鞅说："一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。"慎到说："一兔走街，而人追之，贪人俱存，人莫非之，以兔为未定分也。"既然物的归属名分已经确定，纠纷自然就会减少。
现代物权法对和谐价值最重要的发展是充分调合人与物的关系。传统物权法坚持人与物的绝对对立，人与物完全是主体与客体的关系。这种人类中心主义思想引发了重大的环境问题。各学科几乎都在反思这一问题。近年来，物权法在这方面的发展还不是很明显，一个重要的原因是，环保问题主要是由环境法解决。但是，德国民法典晚近的修改则为传统物权法注入了现代人与物的和谐观念：动物不是物。传统物权法中人与物的截然对立的局面在现代物权法中逐渐有所改观，虽然步子还相当缓慢，这种人与物的新关系就是关注人与物和自然的协调，尤其是可持续性发展、下一代人的利益。
除了人与自然之间的和谐外，现代物权法在处理人与人的和谐关系方面也有所发展。这主要体现在相邻关系上。不动产的权利人之间应负担必要的法定义务，如允许他人必要的通行、排水等，以方便人们的生产和生活，尽可能实现人与人之间的团结与互助。这种与邻为善的立法目的，无疑会促进人与人的和谐。
三、从物权法的制定看民法典的制定
在物权法的制定和未来民法典的制定中，我们首先要解决立法风格问题。如果为了通俗易懂，制定财产法而不是物权法，最大的一个问题将是，今后民法典就不可能制定了。因为大陆法系的财产法包括了物权法和债权法两个不可分割，又截然不同的领域，两者不可能以任何形式统合在一起。如果制定了财产法，民法典则会因为逻辑与体系的混乱而无法完成。论者常常用法国民法典为例，认为法典可以专业性与通俗性兼得。这一观点其实混淆了"法典的通俗性"和"法典术语的专业性"。法国民法典使用的是日常语言，通俗性很强，所以学者总是津津乐道于拿破仑对民法典的期许：冬日，让农民晚上在火炉边阅读《拿破仑民法典》。但需要注意的是，法国民法典也有很多法律术语，如役权等。实际上，任何法典或法律都会使用大量的专业术语，如德国民法典就非常典型。使用判例法的英美法系同样也如此，专业术语充斥判例和法学著述中，门外汉是不可能知其所云。正因为如此，边沁对充满了"行话"、"黑话"的普通法深恶痛绝。立法使用专门术语的目的有二：其一，为了立法简洁，因为立法不可能连篇累牍地解释术语，使法典象一本宣传手册;其二，为了方便法律的国际交流。
这次物权法的制定，也为我们未来民法典的制定提供了有益的经验：
第一，必须注意民法观念的更新。我国民法受苏联民法影响较大。苏联法学的一大特点就是不承认公法与私法的区分，将所有的法律都按照公法的精神去建立。对此，必须解决的两个问题：一是要正确理解公有财产财产神圣不可侵犯和私人财产不受侵犯的意义。其实两者在本质上意义是相同的。理解宪法修正案保护私有财产的基本思想，一定要把第13条第1款和第12条第1款联系起来，这两个条文共同表述了我国宪法关于财产权保护的基本思想和基本原则，就是公有财产、私有财产同等保护。"私有财产神圣不可侵犯"原则，不符合我国经济生活的公有制经济和非公有制经济并存的特点，也不符合"平等对待、平等保护"的要求。即使在以私有制为基础的市场经济国家，对"私有财产"也有种种限制，已经不再讲"私有财产神圣不可侵犯"。无论是"公有财产神圣不可侵犯"，还是"私有财产神圣不可侵犯"，其共同点都是按照生产资料所有制区分财产权，并对某种所有制的财产特殊对待、特殊保护，都不能反映我国社会主义市场经济的本质和要求。二是注重当事人的意思自治。全部民法典的生命就在于意思自治，唯有通过私法自治，社会才可能有生机和活力，个人也才有发展的可能。在我国转型期间，不能走强调私法自治而忽视国家作用的极端，也不能因为强调国家的推动作用和主动性而忽视了公民的想象力和创造力。事实上，制度的形成总是社会自组织和国家推动合力的结果。
第二，物权法的立法技术与具体的制度安排，应经过充分的论证与调查。近年来的民事立法，都注重专家在立法过程中的作用。但专家的意见还远远不够。如宅基地使用权是否可以转让、所有人和占有人规则的具体内容等，必须在比较法的基础上，结合中国的司法实践，在经过充分征询意见后做出。这次物权法的草案征求意见稿，在2005年7月10日至8月20日短短40天，共收到11543件群众意见。由此可见，社会各界对物权法的关注。在未来的立法中，我们必须尊重民间智慧，让更多的人参加到民事立法过程中来。在当今社会普遍存在公民政治冷漠、公共领域淡泊、公民与国家的距离越来越远的情况下，强调这一点无疑是相当重要的。
物权法的制定以及民法典的制定是关涉每个人生活的大事。单靠立法者和专家学者的力量是不够的。在这一过程中，公众的参与不仅将使法律更加完善、合理，贴近现实生活，也将见证中国立法的民主过程。
出处:《中国社会科学院院报》2006年第7期
相关关键词： 民法典各分编草案
