日本法科大学院构想与司法考试制度改革
时间：2020-02-14 08:06:12 来源：天一资源网 本文已影响 人 
【内容提要】日本法学教育的基本目的不是为了直接培养法律职业人员,通过司法考试选拔法制精英的 法律职业选拔模式与法学教育是脱节的。但是这种法学教育和法律职业选拔制度在新的条件 下暴露出越来越明显的弊端.在社会变动、司法改革、教育改革的时代背景下,日本参照美 国的(Law School)模式,提出了法科大学院构想,开始将法学教育与选拔、培养法律职业家 有机地结合起来。可以预见这种变化将会对日本司法制度和法学教育制度产生重要影响,并 在 比较法文化上具有重要意义。
【摘 要 题】海外来风
【关 键 词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正 文】
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹,首先要通过 竞争率极高的司法考试,然后在司法研修所中经过一年半的司法研修,最终考试合格才能够 最终担任法曹。在这种法曹培养制度下,法学教育与法曹选拔脱节,二者并无直接的联系。 司法考试严格限制人数,(注:日本选拔的法曹人数历来较少,现行制度下,从20世纪60年代直到90年代初,每年司法 考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数,现在每年的合格人数为1000 人左右。参见丁相顺:《日本法律职业选拔培训制度及其改革》,《人民检察》2000年第4 期,第61页。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另 一方面也导致了日本司法人数不足,司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来,随着日本国 际和国内环境的变化,在规制缓和的大形势下,长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开 始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。(注:关于日本司法改革的背景问题,参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推 进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文,法务大臣高村正彦说:“人类即将进入21 世纪,对于日本而言,面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化,当务之急是 推进行政等各项改革,完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社 会的转型。具体到司法领域,日本将大力推进司法改革,完善法律制度体系,下个世纪,司 法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”)这样,为了解决司法人数不足的问题, 大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来,法学教育界和司 法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官 方与民间法学教育的二元格局,经过明治政府的一系列统合措施,近代法学教育培养的法科 学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。(注:丁相顺:《日本近代法学教育的形成与法制近代化》,《法律史论集》2000年专集,法 律出版社2001年版,第437页。)
二战以后,随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成,在大学教育日渐普及的 情 况下,法学教育成为一种法律修养式的普及型教育,“日本大学本科阶段(四年制)法学教育 的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。 实际上,可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legal mind)为此 ,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业 无直接关系的政治学方面的内容,四年制本科毕业生人多从事非法律工作”(注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所着名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)。在现行司法 考 试制度下,不仅本科法学教育与法律职业无直接关系,而且研究生教育也与法律职业没有直 接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前 日本全国共有622所大学(国立大学99所,公立大学66所,私立大学457所),其中有93所大学 开展法学教育,拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类:一 部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员;大部分人在各种民间的企业或公司中就职 ;只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。(注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所着名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇,大学法学部所学到的基础知识也 可以在司法考试中应用上,但是,大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的 是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运,大学的法律教育基本 上不起作用。”(注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所着名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)
尽管在制度上,现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联,但在某种程度上,二者也 存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试,大学的法学教育也是重要的知识积累。 同时,由于法律职业的精英型特点,成为法曹是许多毕业生的理想,反过来,各个学校对司 法考试合格人数也是相当重视的,司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指 标,这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此;由于司法考试合 格人数受到阻制,法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的,其着眼点只是通过 提高司法考试合格率来提高学校的声誉,而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法 考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日 本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低,虽然 有法学部之名,但是成为法律家的极少,多数都进入到行政官厅和企业”。(注:[日]新堂幸司:《“社会期待的法曹像”座谈会》,(日本)《实用法律学杂志——法学 家》,1991年第984号,第42页。)早稻田大学原 校长西原春夫教授认为,“按照我国现在的制度以及现状,司法考试不是大学的法学教育的 出口,而是司法研修所培养法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法学教育与法曹养成制度》,(日本)《法律广场》1980年第23卷第6号 , 第36页。)因此,在选拔和造就职业法律家的问题上,当 代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点,也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。 由于这些学校针对性强,比起在大学参加科班式的课堂教学来,更多准备报考司法考试的考 生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象,一位美国学者指出,当代日本法律教育 体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题,这些问题主要包括:第一,法学部教 育有些“高不成,低不就”,也就是对于成为法曹的学生来说,没有受到充分的法律专业教 育,而对于没有成为法曹的学生来说,受到的法律专业教育又太多;第二个问题就是出现了 所谓的“双学校”问题,也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间 上学,在当前司法考试和法学教育的体制下,并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生 ,更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。(注: [美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意
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见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。 在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识 。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特 别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考 试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)法学教育与法律职业之间过分脱节,以及 司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降 低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题,日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十 年代以来,日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学 、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学,和大城市中的主要私立大学为中 心 ,开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”,⑩ (注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所着名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是,在现有的司法考试和法学教育体制下, 这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看,日本现行的法学教育体制仍然是以“ 与实务保持一定的距离”,即重理论轻实务为特色的,“从事教学和研究的学者大多数人没 有法律实务的经验”。 (注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所着名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度 改革和司法改革,任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧 的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话,极其高的竞争率仍然会持续下去,真正想成为 律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。(注: [美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。 在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识 。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特 别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考 试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)因此,要解决日本法学教育与司法考试制度 、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾,必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决 。
1999年6月,根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定,日本成立了“司 法制度改革审议会”,负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法 曹一元化(从律师中选拔法官),参审制、陪审制,法曹培养等议题进行研讨,最终提出司法 改革方案。正是在这种司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大学院构想,并作为 法曹培养的一个重要内容,与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要 集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服 、交际能力,对于社会和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知 识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通 过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通 过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩 大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成 包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学 教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本 提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计 中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院(大学的研究生院)法学研究科的基础上,建 立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接 付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之 于司法考试和司法研修制度,建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大 学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学 院构想研究会议”提出了总结报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并且建议 在 2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Law school为模本。但是,日本的法科 大学院设计方案保
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